ISP - Capitulo VIII - Debate sobre voluntariedad en la jubilación - ANEXO 4 - ¿Quien accede de manera no voluntaria?

Informe sobre el Sistema de Pensiones            jubiladosbp.com

CAPITULO VIII

DEBATE SOBRE LA VOLUNTARIEDAD DEL ACCESO A LA

JUBILACION ANTICIPADA

ANEXO 4 - ¿Quien accede de manera “no voluntaria”

Recordamos que estamos hablando de jubilaciones anticipadas que, por producirse antes de cumplir los 65 años, sufren una penalización en la pensión para toda la vida. Los efectos económicos de esa penalización varian entre el 8% por cada año (hasta el 40%), cuando el trabajador decide libremente solicitar la jubilación (ver capítulo específico de esta serie), y el 6% por cada año (hasta el 30%), en los casos en que el trabajador no decíde libremente su jubilación, sino que existen condicionantes que alteran o anulan esa libre voluntad de jubilarse, conocido en la Ley 35/2002 como “involuntariedad en el cese”.

También conviene recordar que la opción del “cese voluntario” está reservada únicamente a los mutualistas anteriores a 1967, a partir de 60 años de edad, en tanto que el “cese involuntario” está regulado para los mutualistas, a partir de 60 años de edad, y para los no mutualistas a partir de 61 años de edad.

La pregunta que nos hacemos en el título, y que se repite en varios apartados de este Informe, está perfectamente definido en la Ley General de la Seguridad Social, mediante las adaptaciones introducidas por la Ley 35/2002 y Ley 40/2007, que desarrollan la previsión contenida en la Ley 24/1997, para las diferentes circunstancias de “cese voluntario o forzoso” que condicionen la voluntad del trabajador. O eso al menos es lo que pensamos todos... menos la Seguridad Social, que se empeña en desconocer la falta de libre voluntad de los prejubilados, cesados por sus empresas con muchos años de antelación a la fecha de acceso a la jubilación anticipada.

¿Que dice la Ley sobre el cese involuntario?. En primer lugar, debemos recordar que existen dos colectivos: mutualistas y no mutualistas, con normas específicas para cada uno, pero que son únicas para ambos a partir de los 61 años de edad. Solo quedaría, por tanto, el colectivo de mutualistas con 60 años para aplicación de la Norma Transitoria. El resto, le será de aplicación el Artículo 161 bis de la LGSS. Pero tal como consta literalmente en la Ley, “En uno y otro de los dos supuestos enunciados, se ha de proceder a la equiparación de los coeficientes reductores aplicables por razón del anticipo de la edad de jubilación.” (Ley 35/2002). Esto es: todos los involuntarios tendrán iguales coeficientes, porque la diferencia la marca la razón del cese, nunca la edad de acceso.

Quienes son Mutualistas involuntarios:

En la norma 2ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera, se define involuntario de esta manera: En los supuestos de trabajadores que acrediten 30 o más años de cotización, y el cese en el trabajo “se haya producido en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador...”.

“A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequivoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decida poner fin a la misma....”.

Debe quedar bien entendido que la Transitoria define solo los casos en que se cumple la jubilación por la libre voluntad del trabajador, que por ello será considerado “voluntario”. Pero no dice nada más. No menciona ningún condicionante, aclaración o excepción para cuando no existe “la inequivoca manifestación de voluntad”. Por tanto, cumpliendo la Ley literalmente, si no hay “manifestación” del trabajador, no pueden ser “voluntarios”. Y como solo pueden ser “voluntarios” o “involuntarios”, tendrán que ser “involuntarios”. No puede ser otra cosa.Y la Seguridad Social lo sabe, porque no puede mostrar esa inequívoca manifestación que el legislador intentó dejar bien atado, en correspondencia con el artículo 161 bis, como veremos a continuación.

En resumen, y únicamente para los mutualistas: Si Vd. manifestó en algún momento que “no existe razón objetiva que le impida seguir trabajando”, pero que, a pesar de ello, Vd. quiere marcharse para su casa, debe ser considerado voluntario y sufrir la penalización del 8%. Pero si esa única condición que contiene la Ley no existe, porque Vd. no se manifestó nunca en esos téminos, debe de ser considerado involuntario y sufrir la penalización del 6% por cada año.

Como veremos a continuación, la norma transitoria afecta solo a los mutualistas. Y por grupos, a todos los que se jubilan por su libre voluntad (voluntarios). Pero en cuanto a los involuntarios, solo alcanza a los que tienen precisamente 60 años. Con 61 años ya están regulados por el artículo 161, aplicable en exclusiva a “ceses involuntarios”.

Quienes son Mutualistas y No Mutualistas involuntarios:

Ya queda dicho que la Norma Transitoria solo menciona cuando se cumple la libre voluntad del trabajador, para considerarlo involuntario. Pero no dice nada de la situación contraria, cuando el trabajador no actua por su libre voluntad, por lo que deberá entenderse que si no es una cosa (voluntario) deberá ser la otra (involuntario).

Pero el artículo 161 bis 2, nos sirve de aclaración, por si quedaba alguna con el razonamiento del párrafo anterior porque, al estar dirigido exclusivamente a trabajadores con cese involuntario, contiene en el texto como se acredita esa involuntariedad, que tienen que cumplir para que sean de aplicación los coeficientes mejorados del 6%. Así de tajante: O eres involuntario, o no puedes acceder a la jubilación por el artículo 161 bis.

Veamos que contiene el tan repetido artículo 161 bis 2, que regula el acceso a la jubilación anticipada para todos los trabajadores que reúnan los siguientes requisitos:

a) Tener 61 años de edad

b) Encontrarse inscritos en el paro

c) Acreditar cotización de 30 años.

d) “Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relacilón laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma...”.

No es una errata. Es el mismo literal que la norma transitoria en la definición de la libre voluntad, solo que en este caso para cuando “no se haya producido”.

En este caso estamos con igual razonamiento que en la Transitoria: si al solicitar el acceso a la jubilación anticipada con 61 años, la Seguridad Social no puede mostrar la “inequívoca manifestación de voluntad” del trabajador que puede seguir trabajando, deberá considerarse “involuntario”.

¡Hombre, pero esto es un coladero!, dirán en la Seguridad Social, porque nadie tiraría piedras contra su propio tejado, y el trabajador “mudo” podría exigir que lo consideren involuntario. Y claro que sí. Utilizando el mismo criterio que para los mutualistas en la transitoria, se podrían jubilar todos los mayores de 61 años, porque alegarían que no existe la manifestación de que pueden seguir trabajando.

¿Donde está la explicación, entonces?. Elemental. Los mutualistas pueden acceder desde los 60 años, sea por decisión propia o sea condicionado (serían considerados voluntarios o involuntarios), en tanto que los no mutualistas ¡tienen que acreditar, inexcusablemente, el “cese involuntario”.!No puede existir un no mutualista voluntario!. Todos tienen que ser involuntarios.

Y aquí llega la solución del legislador. Como hay que acreditar algo obligatorio (el cese involuntario), se incluye el párrafo siguiente recogiendo situaciones concretas que ya tienen la consideración de “cese involuntario”: cuando por acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación, el empresario queda obligado a pagar al trabajador unas cantidades superiores al paro y la cotización a la Seguridad Social.

Debe quedar bien claro que el legislador no crea una tercera figura para añadir a las ya existentes de voluntario o involuntario, sino que dice que cuando hay Contrato de Prejubilación, el trabajador cumple el requisito de “cese involuntario”, por lo que no le será requerido.

Estamos, por tanto, ante una situación que el legislador acota perfectamente: Si el cese se produce antes de la edad de jubilación (prejubilación), y el empresario abona durante los 2 años anteriores a la jubilación un importe superior al paro y la cotización, se considera que es de aplicación el artículo 161 bis, ¡que está reservado exclusivamente cuando hay involuntariedad en el cese!. No para otros casos parecidos o casi iguales: tiene que acreditarse involuntariedad.

Por tanto, el trabajador cesado mediante Contrato Individual de Prejubilación, al que su empresa le pagó esas cantidades, debe ser considerado involuntario. Esta tesis ya está confirmada en sentencias, por casos acaecidos desde 2008 en adelante, en que entró en vigor el contenido de la Ley 40/2007 que introdujo el Contrato de Prejubilación como acreditativo de “cese involuntario”.

(Ver sentencia que obliga a la Seguridad Social a conceder pensión a un no mutualista de 61 años con Contrato de Prejubilación, a quien se la habia denegado por considerar que no acreditava “cese involuntario”. El Sr. Juez dice que la Ley así lo contempla y le es de aplicación el Art. 161 bis mencionado.)

En los casos de trabajadores de Banca tenemos, además, otro apoyo importante, del que no se habló mucho, pero que conviene tener presente. Se trata de los beneficios contables que autoriza el Banco de España, que afectan únicamente a los Planes de Prejubilaciones que realizan los Bancos bajo criterios muy concretos.

La Circular 5/2000 del Banco de España introdujo algunas adaptaciones a la Circular 4/1991, que regulaba hasta el año 2006 las Normas Contables impuestas a la Banca. Entre muchos aspectos contables que guardan relación, la más significativa se refiere a la contabilización del gasto que suponen las prejubilaciones.

Hay que tener en cuenta que hablamos de importes de miles de millones de pesetas cada año, repartidos entre miles de trabajadores prejubilados, que ya de por sí evidencian que es una decisión por interés de la empresa, porque el trabajador no tiene capacidad de obligar a su patrón a que le pague por no hacer nada.

Pues bien. La citada Circular dice que “Excepcionalmente, en las circunstancias previstas en la norma segunda, apartado 9 (situación de crisis, que no es el caso), y en aquellos casos en que los compromisos a cubrir tengan su origen en procesos de reestructuración destinados a consolidar la posición financiera de la Entidad a medio o largo plazo, el Banco de España podrá autorizar un calendario para la dotación de las provisiones a que se refieren las letras anteriores, o permitir que se constituyan con cargo a reservas. En ambos casos, la Entidad deberá hacer pública dicha circunstancia en la Memoria.”

Y todos sabemos que la Banca contabilizó contra Reservas todo el costo de las Prejubilaciones, y lo publicó, además, en la Memoria de cada año.

¿Alguien duda de que la Banca decidió cuantos y quienes se prejubilaban cada año?. ¿Y alguien duda de que el trabajador que no deseara prejubilarse tendría un futuro incierto, además de ver finalizada su carrera profesional?. Nadie lo piensa así... salvo la Seguridad Social, que pretende ahorrarse el 16% de la pensión de los trabajadores afectados por los Planes de Prejubilaciones llevados a cabo por las Empresas, sin que el afectado hubiera tomado iniciativa alguna para ello.

Como final, somos de la opinión que los Prejubilados son todos involuntarios, tal como recoge el artículo 161 bis 2 de manera explicita, así como por la carencia de esa “inequivoca manifestación” del trabajador, que la Administración considera ambigua para obtener un suculento ahorro en la pensión... hasta que el Sr. Juez le obligue a entrar en razón, atendiendo a la demanda del trabajador.

Pero eso cuesta dinero. Y la Seguridad Social tiene Servicio Jurídico a su disposición, pagado precisamente por todos nosotros, afectados por ese abuso de posición dominante que practican desde el INSS, en tanto que el trabajador está obligado a detraer de su pensión rebajada en el 40%, otro pellizco importante para presentar batalla ante los tribunales.

Esperamos que estas consideraciones, volcadas a lo largo de estos Anexos al Capitulo VIII, permitan ampliar los argumentos aportados en la dura confrontación por la defensa de sus intereses. Es de justicia, después de 40 o 45 años cotizados.

Suerte para todos.

.elbotones Octubre / 2009